关于58同城不服一审判定商标侵权判决提起二审上诉，天津市第三中级人民法院民事判决书（2023）津03 民终4343号，经法院审理五八同城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持的二审判决书基本事实为：驳回上诉，维持原判。
所以，58同城为了推广自己的平台，故意在特定的地域范围内使用案涉商标具有一定的知名度，关键词当中使用“镖滴速运”“镖滴速运司机端”的组合方式并在下方显示招聘司机的具体信息，容易使公众对信息或服务的来源产生误认。构成商标侵权。
结合五八同城公司对“镖滴”商标的使用行为分析，尤其是链接结果系 58 同城网站的杭州站的情形，更是将“镖滴”商标与五八同城公司的相关商业经营相联系，容易使相关公众无法区分商标所标识的商品或服务的正确来源，损害了小古科技公司对其商标的区分功能，其行为属于在同一种商品或服务使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，依法构成商标侵权。
镖滴商标词的构成不是任意的,是有理据的。
首先，镖滴臆造词汇商标词是根据“镖滴速运” “镖滴打车”商品服务的特点、性能、用途等,采用各种方法和理据,综合语言、文化、心理、市场、美学等诸学科的原理由杭州小古科技有限公司创始人创造出字典中没有的独创性词汇组成的商标新词。
其次，镖滴臆造词汇商标词读音简洁响亮,运用了多种语音修辞手段,灵活使用镖滴构词法,且意义丰富。从语音、构词、语义三方面对镖滴臆造词汇商标词的构词理据进行分析,以及对镖滴打车商品服务命名起一定借鉴作用。
镖滴臆造词语作为已商标注册，商标持有者可以结合商品或服务的特征，将想象空间无限延展，使商标与商品或服务之间达成完美的结合。由于镖滴臆造词语没有固有的、特定的含义，将其作为商标注册，由于镖滴商标不会与任何商品或服务发生联系，因此，其在所有商品和服务上都具有显著性强。
镖滴臆造词商标在服务产品2018年之初进入市场通常会遇到很大的困难和阻力，但通过多年的品牌定位和推广运营，现如今被大众消费者所认知和接受，则可以获得最大的识别效果和最强的保护力度。
镖滴打车通过多年的品牌运营发展过程中发现了多个互联网知名品牌平台公司列如
（曹操出行（2022）浙8601民初727号第一次侵权判决，（2023）浙0108民初501号曹操第二次故意恶意惩罚性判决。货拉拉（2023）粤0304民初6178号。58同城（2023）津0319民初4139号/（2023）津03民终4343号。途虎养车（2023）沪 0112 民初8139号。58同城（2023）津0101民初5424号胜诉判决案例）等等国内知名互联网公司在未经授权私自使用“镖滴”商标，以“镖滴”“镖滴速运”“镖滴打车“”进行推广宣传、招募司机等。并在全国各地法院提起商标侵权打假诉讼，并获得全部商标侵权案件的胜诉。
2021年至今，镖滴打车为维护自身品牌合法权益，进行一系列商标打假维权行动获得全部案件胜诉，并获得全国各地法院的认定判决侵权方（曹操出行，货拉拉，58同城，途虎养车，58同城胜诉判决案例）镖滴打车全部案件获得全面胜诉案例公开报道。
以下转二审判决书内容公开报道，警示其他互联网公司切勿为了广告曝光效果故意恶意未经品牌授权允许私自故意设置广告关键词作为竞价排名广告以侵犯他人品牌获得搜索流量，关于傍名牌、搭便车、蹭流量、侵犯他人在先权利等商标侵权和不正当竞争行为商家的嚣张气焰，镖滴打车将用法律来告诉你，商标侵权为违法行为，而对于那些企图不劳而获、侵犯“镖滴”“镖滴速运”“镖滴打车”商标的个人和企业侵权行为具有极强的警示意义。
天津市第三中级人民法院民事判决书（2023）津03 民终4343号
上诉人（原审被告）：五八同城信息技术有限公司，住所地天津经济技术开发区南港工业区综合服务区办公楼C座二层210-02 室。 法定代表人：胡迪，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：孟杨，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杭州小古科技有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区富春街道恩波大道677 号503 室。法定代表人：胡来军，总经理。
原审被告：广州神马移动信息科技有限公司，住所地广州市天河区高普路 38 号 615 房。 法定代表人：郑嗣寿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司员工。
上诉人五八同城信息技术有限公司（以下简称五八同城公司）因与被上诉人杭州小古科技有限公司（以下简称小古科技公司）、原审被告广州神马移动信息科技有限公司（以下简称广州神马公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津自由贸易试验区人民法院（2023）津 0319 民初 4139 号民事判决，向本院提出上诉。
本院于 2023 年 4 月 19 日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
五八同城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法重新作出判决；2.本案一审、二审全部诉讼费用由小古科技公司负担。
事实和理由：一、上诉人享有“58 速运”商标权,两者不会致使相关公众发生混淆性，不构成商标侵权。《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
”商标侵权应以消费者的混淆可能性作为判定标准，上诉人发布链接为招聘司机信息广告，而被上诉人经营的镖滴打车为互联网打车配送平台，两者相差甚远,从服务来源、服务目的、服务内容等方面均存在差异性，此行业内的相关公众不会造成混淆，故不构成商标侵权。此外，在本案现有证据中，被上诉人并未提交其对涉案商标的使用证据以及涉案商标的知名度证据予以佐证，因此涉案商标不构成知名商标，相关公众通过浏览器搜索包含涉案商标的可能性极低。
二、被上诉人享有的商标权与搜索关键词不具有一致性,致使搜索结果产生扩大联想范围。
本案中，被上诉人搜索的关键词与其享有的商标存在一定偏差,虽然“打车”“速运”均不属于臆造词汇，但恰恰因为其普通性和通用性才会导致联想范围扩大，且上诉人自身享有“58 速运”商标,因此,搜索关键词包含“速运”时，会出现涉及上诉人的搜索结果。
三、赔偿数额过高,没有任何事实基础和法律依据。《商标法》第六十三条第一、三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，被上诉人并未提交任何关于其实际损失的证据，一审法院酌定金额过高。
小古科技公司辩称，一审中小古科技公司提交的公证书材料足以证明五八同城公司投放侵权广告，侵害了小古科技公司商标的专有权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
广州神马公司述称，认可一审判决。
小古科技公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告享有第 35 类 28460614 号、第42 类28467240号注册商标“镖滴”商标专用权的侵害，停止网络推广侵权广告；2.判令被告五八同城信息技术有限公司赔偿原告经济损失人民币180000 元；3.判令被告五八同城信息技术有限公司承担原告因维权而支出的合理费用 8020 元；4.判令北京五八信息技术有限公司、广州神马移动信息科技有限公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实： 小古科技公司成立于2017 年12月15日，为自然人独资企业，股东为胡来军，经营范围包括计算机信息技术研发，技术服务,技术成果转让；经济信息咨询（除证券、期货）、市场调查、物流信息咨询、会展服务；广告设计、代理、制作、发布（除网络广告）；电子产品、五金商品、办公用品、工艺美术品、服装、鞋帽、箱包、皮革制品、针纺织品、眼镜（除角膜接触镜及护理用液）、家具网上销售。据原告自称，除营业执照登记的经营范围外，自 2018 年起又经营了互联网打车业务，小古科技公司运营的“镖滴打车”乘客端和“镖滴速运”司机端两个APP，共同形成互联网打车配送业务，该业务模式为小轿车跑腿，以递送文件为主，目前该业务在上海和苏州两个城市已正式运营，在北京、广州、天津等 16 个城市处于试运营阶段。
小古科技公司于 2018 年 12 月7 日取得第28460614号、第28463294 号和第 28467240 号“镖滴”商标的注册商标专用权，核定服务项目为第 35 类、第 39 类和第42 类，有效期至2028年12 月 6 日。第 35 类商标核定使用范围为广告；计算机网络上的在线广告；商业信息；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助；商业中介服务；特许经营的商业管理；将信息编入计算机数据库。第39类商标核定使用范围为货运；运输；快递服务（信件或商品）；汽车运输；空中运输；船运货物；货物贮存；运输工具（车辆）出租；货物递送；货运经纪。第 42 类商标核定使用范围为计算机软件设计；替他人创建和维护网站；网站设计咨询；计算机软件更新；电子数据存储；软件即服务（SaaS）；地图绘制服务；计算机软件安装；提供互联网搜索引擎；替他人研究和开发新产品。
小古科技公司提交了浙江省杭州市国立公证处作出的（2022）浙杭证民字第 14091 号公证书，载明原告法定代表人胡来军于2022 年 10 月 28 日向该公证处申请保全证据，在公证员与公证处工作人员的监督下，进行如下操作：使用公证处提供的已连接公证处 WIFI 网络的手机，下载 UC 浏览器，在UC 浏览器搜索框中输入“镖滴打车”，点击搜索，在出现的结果页面中，第21条至第30条位置出现“镖滴速运司机端下载-2022 全国招聘信息呈现”的广告链接，该链接下方有“高薪工作就来58 同城招聘网，真实好工作……”的介绍，并配图有“58 同城”“打工人”字样，链接下方显示“m.58.com 广告”；另在上述搜索结果页面中第71条至第 80 条位置出现“镖滴速运司机端下载-全网招聘信息-镖滴速运司机端下载”的广告链接，该链接下方有“高薪工作就来58同城招聘网，真实好工作……”的介绍，链接左下方显示“m.58.com广告”。
点开该两条广告链接，出现的结果页面左侧有明显的“58”标识，内容是各类司机招聘信息。五八同城公司认可涉案链接系其发布的招聘广告，其解释购买的关键词为“速运司机招聘信息”，出现的链接词条系购买关键词后所引发的宏链接结果，但其未提交证据证实。因五八同城公司承认涉案链接由其发布，小古科技公司当庭撤回对北京五八信息技术有限公司的起诉。
广州神马公司认可其系 UC 浏览器中神马搜索的运营主体，但其辩称涉案链接的关键词及涉案链接广告系由五八同城公司自行设置发布，广州神马公司无法预知该关键词存在引发侵权纠纷的风险。另其提交（2019）厦鹭证内字第96094 号公证书，欲证实其在提供服务的过程中已经尽到了平台告知义务，已告知用户不得上传涉及侵权的关键词。
另小古科技公司主张律师费7000 元，其提交《民事案件委托代理合同》及律师费发票一张，欲证实其支出律师费7000元。小古科技公司主张公证费 1020 元，其陈述取证当日做了两个公证，共支出公证费 2040 元，本案涉及其中一个公证，故主张1020元，且涉案公证中涉及两个侵权主体的不同侵权事实，另一侵权内容已和解，但在和解中未包含公证费，故在本案中主张。经各方当庭确认，涉案链接现已删除。
一审法院认为，小古科技公司是第28460614 号、第28463294号和第 28467240 号“镖滴”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，且商标处于有效保护期内，应受我国商标法保护。本案中，五八同城公司在 UC 浏览器上发布司机招聘广告，广告链接的文案“镖滴速运司机端下载”，该文案内容与小古科技公司经营的镖滴速运司机端 APP 一致，点开链接后却是其他与小古科技公司无关的广告内容，五八同城公司未经小古科技公司许可在该词条中使用与小古科技公司的注册商标“镖滴”相同的标识，导致网络用户在搜索相关关键词时，涉案广告链接出现在搜索结果中，该使用方式容易造成网络用户误认为该广告链接由小古科技公司发布，从而导致用户对服务来源的混淆和误认，构成对小古科技公司涉案商标专用权的侵权。五八同城公司作为涉案广告链接的发布主体，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。五八同城公司辩称其设置的关键词为“速运司机招聘信息”，该抗辩与侵权事实不符，本院不予采信。
小古科技公司的证据无法证实北京五八信息技术有限公司系涉案广告链接的共同发布者，其当庭撤回对北京五八信息技术有限公司的起诉，符合法律规定，不侵犯他人的合法权益，一审法院予以准许。
广州神马公司作为 UC 浏览器中神马搜索的运营主体，其为五八同城公司提供推广服务，小古科技公司的证据无法证实广州神马公司参与搜索关键词的设置，五八同城公司亦认可关键词系由其自行设置，且广州神马公司提交的证据可以证实其已提示用户设置的内容不得侵犯他人合法权利，故广州神马公司不构成对小古科技公司商标专用权的侵害，一审法院对小古科技公司主张广州神马公司承担商标侵权责任的请求不予支持。
关于停止侵权的问题，庭审中各方均认可涉案链接已删除，一审法院再行要求停止侵权已无必要，故对该项诉讼请求不予支持。 关于赔偿责任，现有证据不足以证实小古科技公司的损失和五八同城公司的具体获益等情况，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，五八同城公司的主观过错、侵权方式和范围等因素，酌情确定赔偿数额。对于小古科技公司主张的律师费，有委托代理合同、支付凭证、律师费发票予以证实，一审法院予以支持；对于公证费，因涉案公证涉及其他侵权主体，一审法院酌情确定公证费金额。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决如下：“一、五八同城信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州小古科技有限公司经济损失及合理支出共计15000元；二、驳回杭州小古科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4060元，由杭州小古科技有限公司负担1868 元，五八同城信息技术有限公司负担 2192 元。”
本院二审期间，当事人未提交新证据。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。
二审补充查明：经询，广州神马公司陈述五八同城公司购买的关键词是“镖滴速运司机端下载”，五八同城公司当庭未予以回应或提交证据予以反驳。小古科技公司与五八同城公司之间并无推广等相关合作关系。 五八同城公司陈述涉案广告链接投放时间是2022年1月1日至 2022 年 12 月 20 日，小古科技公司对发布广告时间予以认可。
小古科技公司陈述于 2022 年12 月向五八同城公司发送过侵权通知函，五八同城公司认可收到该函，并陈述当时进行了下线处理。`
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：五八同城公司是否构成商标侵权以及如构成侵权一审法院判赔数额是否过高。具体论述如下：
一、五八同城公司将小古科技公司的商标作为搜索关键词使用是否构成商标性使用问题 被诉侵权行为构成商标侵权的前提是商标性使用，本案涉及将他人商标设置搜索关键词使用，故首先需要考虑该行为是否构成商标意义上的使用行为，根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标性使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，五八同城公司将小古科技公司享有商标权的商标“镖滴”设置关键词“镖滴速运司机端下载”进行搜索推广使用，并在搜索结果中显示“镖滴速运司机端下载-2022 全国招聘信息呈现”、“镖滴速运司机端下载-全 网招聘信息-镖滴速运司机端下载”，点击搜索结果后链接到五八同城公司运营的“58 同城”网站杭州站，并且内容指向“58同城”向公众提供的与司机招聘信息相关的服务内容，该行为系通过对案涉商标的使用达到提高自身信息查询和交易的目的，体现在商业活动中，将商标作为搜索关键词使用并链接到自身网页,随着这种关联信息在网络上的固定重复长期使用,实际起到了指示商品或服务来源的作用，因此构成商标性使用，对五八同城公司非商标性使用的抗辩本院不予采信。
二、五八同城公司的行为是否构成商标侵权问题
首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的,属侵害注册商标权之行为。涉案商标核定使用的服务类别包括第 35 类，即广告、通过网站提供商业信息等使用范围，第 42 类，即提供互联网搜索引擎等，经一审查明，小古科技公司经营的业务范围包括“镖滴打车”乘客端和“镖滴速运”司机端 APP，其中“镖滴速运”司机端具有招聘司机的服务功能，结合五八同城公司运营的“58 同城”网站的经营范围和搜索链接的内容包括向公众提供招聘广告等信息的事实，可以认定与涉案商标在标识的使用上构成同一商品。一审认定本院予以确认。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定,商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别;商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、-读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本院认为，对于商标相同或者近似的认定，应当结合案件具体情况进行判断。本案中，对于商标的比对不同于一般的侵权商标与权利商标两个独立的商标的比较，本案是将小古科技公司的主张的权利商标与五八同城公司将该商标作为搜索关键词的比对，同时需要结合搜索结果的描述一并进行分析判断。
小古科技公司主张的案涉权利商标是文字商标，五八同城公司设置的关键词“镖滴速运司机端下载”对案涉商标与其他文字组合使用，字体不完全相同，从搜索结果看字体颜色亦不相同；从相关公众的注意力角度看，在小古科技公司运营“镖滴速运”司机端APP的情况下，结合链接的结果是五八同城杭州站的页面的事实，在特定的地域范围内案涉商标具有一定的知名度，关键词当中使用“镖滴速运”“镖滴速运司机端”的组合方式并在下方显示招聘司机的具体信息，容易使公众对信息或服务的来源产生误认。
综上，五八同城公司使用的关键词“镖滴速运司机端下载”与小古科技公司的商标“镖滴”构成近似商标。一审根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定认为五八同城公司行为构成对相同的商标的认定本院予以纠正。
其次，五八同城公司设置关键词的行为与案涉权利商标是否构成混淆。结合上述五八同城公司对“镖滴”商标的使用行为分析，尤其是链接结果系 58 同城网站的杭州站的情形，更是将“镖滴”商标与五八同城公司的相关商业经营相联系，容易使相关公众无法区分商标所标识的商品或服务的正确来源，损害了小古科技公司对其商标的区分功能，其行为属于在同一种商品或服务使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，依法构成商标侵权。
三、对于一审判赔数额是否合理问题。因小古科技公司并未提交足够的证据证明其损失或五八同城公司的具体收益，一审法院综合考虑相关因素予以酌定并无不当，本院予以维持。综上，五八同城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费 175 元，由上诉人五八同城信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
