【晋法君说法】“童鞋、童装”与“蚕豆”的商标之争

巴布豆公司成立于1995年3月29日，经营范围包括服装服饰、鞋帽、婴童用品的批发零售等，于2014年9月7日经核准注册第10163905号“巴布豆”注册商标，核定使用商品为第29类包括罐装水果、肉罐头、水产罐头、果冻、口香糖胶基。

▲第10163905号“巴布豆”注册商标

原告巴布豆公司称，被告裕安商行所售蚕豆零食包装印有与其第10163905号注册商标相似的标识，侵犯其注册商标专用权。

被告辩称，原告为童鞋商家，被控侵权商品为食品，品类不同，且该蚕豆零食生产厂家申请了“巴布”商标，因商品是豆类食品，故起名“巴布豆”。

▲被告所售蚕豆零食商标

晋江法院审理认为，被告所售蚕豆包装图案与原告商标构成近似，虽生产厂家有“巴布”商标，但“巴布豆”属不规范使用，被告销售行为侵权。因原告未证明三年内有实际使用该商标于第29类商品，其赔偿经济损失请求未获支持。但鉴于维权合理开支，酌定被告赔偿2000 元，判决已生效。

商标作为商业标识，区分商品或服务来源，为消费者指引购买，其功能实现依赖于在核定商品上的实际使用。若商标注册后未投入使用，无法体现商业价值与实质利益，影响商标权益保护。本案争议焦点是巴布豆公司第 10163905 号“巴布豆”商标有无实际使用。依《中华人民共和国商标法》，若未实际使用，消费者难以建立商品与商标联系，侵权者擅自使用难致混淆误认。实践中，部分权利人会故意制造证据，即象征性使用商标以排除三年不使用抗辩制度。此案中，巴布豆公司虽提交《实体店授权销售证书》授权案外人销售相关食品，但未证实证书是否履行、被授权主体是否将商标用于第 29 类商品生产销售，此授权行为仅为维持商标存在的象征性使用，不能认定为实际使用。因商标未实际使用，侵权损害赔偿无法认定。法官提醒商家，商标注册后应尽快使用，保护知识产权。 

《中华人民共和国商标法》

第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第九条 商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条 人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。

人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条 商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。