知产审判 | 商标权刑法保护的概念谱系与适用机理

“商标权刑法保护”是商标法和刑法相互联结的综合性议题。对商标权刑法保护的理解和适用，应基于商标法理的一般逻辑，正确认识刑法保护在商标权保护体系中的位置，把握刑法保护与其他保护机制之间的区别和联系。在遵循罪刑法定原则的同时，充分重视注册商标的实际使用对于侵犯商标权犯罪成立的意义，尊重《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）打击商标囤积的立法目的，与法律规范中关于商标治理的规定和精神保持衔接。在强化对商标犯罪惩治力度的同时，保持刑法的谦抑性，推动刑事保护与民事保护和行政保护在各司其职的基础上，实现商标权保护的衔接协调与多元共治。

问题的提出

商标权的刑法保护是商标权保护的重要维度，亦是知识产权保护体系的重要组成部分。《知识产权检察工作白皮书（2021—2023年）》数据显示，三年间，全国假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪合计审查起诉的案件数量达24932件，涉案犯罪嫌疑人共有59312人，案件数和人数在知识产权犯罪的整体占比接近九成。从全国法院新收侵犯知识产权刑事一审案件的年度统计来看，在2023年总计7355起的案件数量中，侵犯注册商标权类刑事案件为6634件，占比达90.2%。

与其他类型的知识产权相比，我国对商标权的刑法保护起步最早。1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百二十七条就规定了“假冒注册商标罪”。现行《刑法》在此基础上又增加规定了“销售假冒注册商标的商品罪”和“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”两个罪名，确立了目前我国商标权刑法保护的基本法律依据。其后，根据社会经济的发展，结合商标权刑法保护的现实变化和司法需求，多个关于侵犯商标权刑事案件具体应用法律问题的相关解释和意见相继发布，对商标犯罪的构成要件要素等作出了较为周全的规定，进一步完善了我国商标权刑法保护的规范体系。2023年1月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），对侵犯商标权犯罪的定罪情节和既遂未遂形态处理规则作了进一步细化规定。

笔者认为，鉴于商标权区别于其他知识产权的特性，对商标权的刑法保护不能仅停留在原有“知识产权的刑法保护”这一整体维度作一般意义上的笼统探究。而要充分考虑到商标和商标权的内涵与特质，构建基于商标法理的商标权刑法保护体系和专门适用机制。笔者从基本概念出发，厘清商标权刑法保护的概念谱系，并在此基础上，探讨商标权刑法保护与其他保护机制之间的联系与区别，说明其适用边界和运作机理。

以“商标”为起点的内部概念体系

商标是《商标法》中的基础概念。依据《商标法》中对于商标的定义，完整意义上的商标是“使用商标的主体”“商标使用的对象”及“组成商标的标志”三位一体的“统一物”。

对于商标权属于何种意义上权利的论证，来自英国哲学家洛克的劳动所有权理论。商标的形成，是主体在商业活动中对特定标记加以商业性使用的结果。因此，就商标权的生成逻辑而言，形成其权利诞生的核心机制在于商标在商品之上的商业性使用。经由商业性使用这种专门“劳动”的加持，商标才能够发挥来源识别、品质保证、广告促销等一系列功能，才得以凝聚起包含商誉在内的财产性利益。事实上，当汇集在商标之上的商业利益和财产性内容成为一项权利时，就已经蕴含了人类对其加以保护的意识，而包括商标法在内的制度化保护机制，正是商标权由自然权利到法定权利演变的结果。

由商标权的生成逻辑可知，商标权的权利内容与商标使用紧密相关，是商标在商业使用中发挥的实际功能，塑造了与商标有关的利益关系和利益格局。西南政法大学法学院教授黄汇指出，从商标权的权利实现着眼，商标功能实际上构成了商标权侵害与商标权保护共同指向的焦点。所谓“商标权侵害”，侵害的就是商标功能的实现；所谓“商标权保护”，保护的不仅是自然法意义上权利人通过商标使用这种劳动“赋予商标以商誉的过程”，更是现实情境中商标功能获得有效实现的过程和结果。

由此可见，以商标功能为中心，商标权、商标权侵害和商标权保护这三个概念的核心内涵都能够获得具体阐释，而商标功能实现的程度，则成为判断商标权侵害成立与否、划定商标权保护范围的重要依据。对于商标权的刑法保护，商标功能同样也被认定为商标犯罪侵害而受刑法保护的法益，因而刑法对商标权的保护，还包括国家对商标管理制度和市场秩序，以及以社会主义核心价值观为主体的公共文化导向的维护。由此可见，商标权刑法保护的法益，是一种公私兼有的复合法益，这种复合法益不再是抽象的、笼统的，而是可以在对商标功能的分类考察中，为商标权刑法保护的实践开展确立具体化的指引。

以“刑法保护”为基点的外部概念关系

商标权的刑法保护是为打击侵害商标权犯罪行为而产生的。在商标权刑法保护之外，商标权的民事保护和行政保护，也是商标权保护的两个重要维度。《商标法》第六十条规定，由侵犯注册商标专用权行为引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。第六十七条则在《刑法》第二百一十三条至第二百一十五条关于侵犯商标权犯罪的三种罪名的基础上，规定了相关犯罪行为“除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任”。仅从《商标法》以上三条规定来看，商标权保护的涉及面十分广泛，需要厘清商标权侵害的行为类型和性质，在此基础上适用不同的保护机制，进而追究相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

商标权民事保护是指通过民事立法和民事司法，以承担民事责任的方式实现对商标权的保护。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十三条规定了“民事主体依法享有知识产权”，并对包括“商标”在内的知识产权客体进行了明确列举。《商标法》及其实施条例关于侵犯注册商标专用权和承担民事责任的相应规定，构成了商标权民事保护的特别法依据。现有立法针对商标侵权行为承担的民事责任主要规定有三种方式：一是停止侵害；二是赔偿损失；三是对假冒注册商标的商品予以销毁。通常情形下，商标权民事保护的启动，是由商标权人向人民法院提起民事诉讼，通过适用民事案件的审理程序和证明标准，根据《商标法》的相关规定，对商标侵权行为成立与否加以判定，从而确定侵权行为人的民事责任，实现对侵权行为的民事制裁和商标权人损失的有效填补。

商标权行政保护是指通过行政立法和行政执法，以承担行政责任的方式实现对商标权的保护。除了《商标法》规定的由工商行政管理部门依法对侵权人的商标侵权行为所作出的如罚款、没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具等强制性处罚措施之外，在加大行政执法保护力度、规范商标申请和使用、强化重点领域和区域治理、完善行政保护工作机制等方面，我国从中央到地方都进行了系统谋划和有效实施。

商标权刑事保护是指通过刑事立法和刑事司法，以承担刑事责任的方式实现对商标权的保护。《刑法》第二百一十三条至二百一十五条及相关司法解释，形成了以假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三个罪名为中心的刑法保护规范体系。与民事保护和行政保护相比，由于刑法只针对严重侵害法益的犯罪行为设定刑事处罚，并不规制所有的违法行为，因而商标权刑法保护的力度尽管最大，但保护的范围却最小，多数商标权侵害行为，是通过民事手段和行政手段予以制裁。从保护法益来看，商标权民事保护注重权利人的个人利益，民事责任的承担强调对权利人相关商标权益损失的赔偿；行政保护则更彰显社会公共利益，行政处罚的作出聚焦商标管理制度和市场竞争秩序的维护；刑事保护是商标权保护体系中的最后一环，应在具体适用上给予民事保护和行政保护充分的空间，恰当划定商标权刑法保护的适用边界，正确把握其运作机理。

商标权刑法保护的适用机理

商标权刑法保护的正确适用，涉及两方面的具体问题：一是适用边界，划定商标权刑法保护的禁入范围；二是运作机理，探究商标权刑法保护的适用规则。二者结合，在强化对商标犯罪惩治力度的同时，推动刑事保护与民事保护和行政保护在各司其职的基础上，实现衔接协调与多元共治。

（一）商标权刑法保护的适用边界

第一，在保护对象上，商标权刑法保护的对象以注册商标为限，未注册商标包括未注册的驰名商标，不在刑法规制范围。从《刑法》关于商标权保护的规定来看，只有侵犯注册商标的行为才有可能构成犯罪，非注册商标不在刑事打击的范畴，遵循的也是上述逻辑。

第二，在行为类型上，商标权刑法保护的适用限于“同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的“双相同”商标侵权行为。在逻辑上，侵犯商标权的犯罪由商标侵权发展而来，商标侵权行为的存在是犯罪成立的前提。《商标法》第五十七条规定了假冒、仿冒、反向假冒等多种类型的商标侵权行为，但《刑法》第二百一十三条只规定了“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”这一种成立犯罪的情形。

第三，在主观状态上，商标权刑法保护的适用限于“直接故意”实施的商标侵权行为。根据《商标法》的规定，在商标侵权的构成要件中，无论是故意还是过失，都不影响商标侵权的成立，只是在确定侵权责任时，根据是否具有主观上的过错，判定是否承担对商标权利人的损害赔偿责任。与此相对，侵犯商标权犯罪的成立，则特别关注侵权行为人的主观状态，要求其罪过状态必须是故意，且是直接故意，即对于商标侵权行为造成的危害后果，侵权行为人抱持一种积极追求的心理态度。

第四，在罪量因素上，商标权刑法保护适用于“情节严重”的商标侵权行为。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在销售假冒注册商标的商品罪的构成要件上，增加了“其他严重情节”的表述。《征求意见稿》延续了过往司法解释以数额判定情节的一贯思路，又额外增加了“二年内实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过行政处罚”且达到一定数额要求的，同样构成“情节严重”。由此可见，在对“情节严重”的解释和适用上，我国已逐步建立起了“数额+情节”的复合标准。

厘定商标权刑法保护的适用边界，是为了避免在商标权保护领域陷入过度刑法化的误区，挤占民事保护和行政保护的适用空间。对商标权的保护通常涉及商标权利人、侵权行为人和消费者等多元主体的利益，以及社会公共价值、市场经济秩序和国家商标管理制度等多重法益。因此，刑法对于侵犯商标权的行为，应保持谦抑和适度，择其要者而规制。以商标的注册作为刑法保护的前提，以直接故意实施的“双相同”商标侵权达到情节严重作为定罪量刑的标准。

（二）商标权刑法保护的运作机理

商标权刑法保护的适用边界，处理的是刑法保护与其他保护之间的外部关系，实际上指向侵犯商标权行为的“入罪”问题。而把握商标权刑法保护的运作机理，聚焦的是在刑法保护的范围内如何“定罪”的问题，需要重点关注出罪事由。

首先，出于对法秩序统一价值的追求，行为的刑事违法性需要具备民事违法性和行政违法性。鉴于“双相同”商标侵权行为的存在是侵犯商标权犯罪成立的前提，因此，商标侵权抗辩事由如商标权用尽、正当使用、平行进口、先用权抗辩等，都可以构成侵犯商标权犯罪的出罪事由。在认定商标侵权罪与非罪时，要全面审查侵权行为是能否援引商标正当使用抗辩，避免把不构成侵权的行为认定为犯罪，出现民刑之间的责任“倒挂”。

其次，商标权刑法保护的对象限于注册商标，但注册商标本身符合《商标法》的要求，是其能够获得法律保护的前提。当注册商标存在无效或依法被撤销的情形时，由于其已经在法律上获得或将要获得否定性评价，就不宜再对侵犯该类商标权的行为适用犯罪处理。除了这是法秩序统一原理的应有之义外，还在于《刑法》相对于其他部门法的独特地位。刑法保护介入的正当性和必要性，应以民事保护和行政保护的在先适用为基础。

最后，要充分重视注册商标的使用对于侵犯商标权犯罪成立的意义。对于没有正当理由连续三年不使用的注册商标，或不以使用为目的的注册商标，鉴于《商标法》第六十四条已经规定了该种情形下的注册商标应当被撤销。因此，同样不宜对侵犯该类注册商标的行为进行刑事违法的评价。在商标权刑法保护的具体使用中，应尊重《商标法》打击商标囤积的立法目的，对于没有实际使用的注册商标，当其在法律中获得否定评价时，不应对其进行积极的刑法保护。