叶笑｜假冒证明商标、集体商标也可构成假冒注册商标罪

叶笑

华东政法大学硕士生

要目

引言

一、法益保护与刑法谦抑性

二、“比较法与司法实践

三、刑法解释学

结语

我国商标法规定了四种商标类型，在刑法上，假冒注册商标罪的犯罪对象是否囊括所有的商标类型，尤其是证明商标和集体商标是否属于该罪犯罪对象的问题，理论界尚未形成统一结论。从法益保护的角度出发，假冒证明商标和集体商标行为具有刑事可罚性。借鉴域外立法，用刑法规制假冒这两类商标的行为具有普遍性。从法教义学而言，运用多种刑法解释方法能够将证明商标和集体商标也界定为假冒注册商标罪的犯罪对象，以实现刑法与商标法的衔接，完善假冒注册商标犯罪的法解释内涵。

引言

选择犯罪对象是立法者在立法过程中必须经历的程序，假冒注册商标罪的立法也不例外。新通过的刑法修正案（十一）将假冒注册商标罪的犯罪对象由原来的商品商标扩大为包括服务商标，实现了刑法对不同商标类型更周延的保护。但除商品商标和服务商标之外，我国2001年修改后的商标法明确将集体商标和证明商标纳入了商标保护范围，对于这两类商标是否属于假冒注册商标罪的犯罪对象的问题，目前鲜有学者展开过讨论。与普通商标相比，虽然这两类商标的申请数量较少，在我国尚未普及，但其依然有着独特的功能和价值，假冒这两类注册商标同样会侵害商标犯罪所要保护的法益，理应得到刑法规制。虽然此次出台的修正案（十一）没有将证明商标和集体商标明文写入 刑法第213条的罪状，但这并非立法者有意将假冒这两类商标的行为排除商标犯罪圈，也不能认为是由于其主观遗忘造成的立法漏洞。因为只要运用一定的法律解释方法，完全能够将这两类商标纳入刑法保护范围。本文将从法益保护原则、刑法谦抑性以及刑法解释学几个角度论证假冒证明商标和集体商标也可构成假冒注册商标罪。

一、法益保护与刑法谦抑性

假冒注册商标罪的犯罪客体

假冒注册商标罪规定在我国刑法第213条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对于该罪的客体，目前理论界主要有国家商标管理制度、注册商标专用权、国家商标管理制度和注册商标专用权以及商标权人权益、消费者的合法权益与社会主义市场经济秩序四种观点。本文认为，确定该罪的客体需要结合前置法上有关商标保护的观点进行考量。根据商标法学者黄晖教授所述，“假冒商标已不仅是剽窃注册人商品信誉、危及商标所有人的私权的问题，它同时还构成对公众利益和社会经济秩序的严重危害。”故假冒注册商标罪侵犯的是包括注册商标专用权、消费者合法权益以及国家商标管理制度在内的复杂法益。首先，“商标是一个企业的代名词，代表着商品的形象和声誉，起着区别相同产品的不同来源的作用。”一旦完成注册这一法定程序，特定的商标标识就具有了一种公示力，能够将注册商标权利人提供的特定商品或服务与外界其他同类商品服务区分开来，给权利人带来巨额经济利益。未经许可擅自使用该标识，便构成对这一无形资产的侵犯。其次，消费者在长期的比较、选择中会形成某种消费习惯，将自身偏好与特定品牌相勾连，对其提供的商品或服务具备某种值得信赖的品质深信不疑。假冒注册商标的行为首先是一种商标的不当使用行为，使用意味着进入市场，造成相关公众的混淆，摧毁消费者的信赖，从而侵犯消费者的合法权益。最后，为保护商标权人的合法权益和消费者的利益，国家依法对商标注册、商标使用、商标印制等行为进行监督、检查、控制、协调、服务。假冒注册商标的行为逸脱出这一套管理体系之外，侵犯了国家的注册商标使用管理制度。

假冒证明商标、集体商标的法益侵害性分析

判断假冒证明商标、集体商标的行为是否应由刑法规制，逻辑起点是判断该行为是否侵犯刑法保护的特定法益。根据法益保护原则，刑法必须将严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为规定为犯罪，尽可能地保护法益。根据商标法第三条给出的定义，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品 或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标则是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。反对将证明商标和集体商标进行入罪处理的观点认为，不同于普通商标，证明商标与集体商标不具有区分商品服务来源的功能，或者说区分功能不是其主要功能。就证明商标而言，其一般用来证明某种商品或者服务出自特定原产地或者具有特定质量品质。证明商标的使用者必须按照一致的、较高的质量标准从事生产和经营，注册人有权对使用者商品和服务的质量加以监督。其功能在于表彰标注该标识的商品具有良好的质量保障，从而满足消费者对产品的安全保障需要。就集体商标而言，有权使用的主体是集体所属成员，成员依法享有的在指定商品或服务项目上使用集体商标的权利，在集体组织内部不具有排他性。

这一观点值得商榷。首先，作为商标的两个下位概念，无论是集体商标还是证明商标都具有商标的一般特点和功能：“标示商品的来源和功能，宣传商品、监督商品质量等。”具体而言，“证明商标在现代社会具有重要意义，发挥着区分商品质量的作用，代表着商品自身的品质和让消费者追求放心的特质。证明商标实质上发挥着区分不同商品的功能，实践中已经无法很明确的区分消费者选择某样商品是基于其商品商标的不同还是证明商标的有无。”集体商标是指以集体权利相关的标记，即生产同类或者相关产品的，或者提供同类或者相关服务的企业或者个人，组成的团体、组织或者协会等集体形式，以这种集体的形式为名义向有关部门申请某种标识，这种标识专门供这一集体的成员使用，而这种标识往往代表了这个集体里各成员的一些共性特点，以这种标识来区分这个集体里生产或者提供的商品（包括服务）不同于集体以外的其他经营者所提供的商品。其次，在知识经济时代，商标的功能有了进一步拓展，其不仅是商品来源的确认标识，还是限制恶意竞争、规范市场秩序的一项重要工具。商标不仅承载了与商品或服务相关的信息，同时还属于一种非常重要的知识产权，具备投资、广告、保障质量和识别商品的功能。与普通商标相比，证明商标和集体商标对于带动地方特产经济、发展企业规模经济具有重要价值。通过证明商标、集体商标搭建起来的品牌效益、规模经济以及良好的社会评价，都是商标使用人的无形资产，是特定产业良性发展的基础。假冒行为会破坏这种基础，当证明商标、集体商标被滥用于其他商品或者服务群上，会使消费者误以为该商品或服务拥有证明商标证明的原产地或质量品质，或者特定的组织存在某种联系，该商品或服务的低信誉会使证明商标集体商标受到牵连。更严重的会导致证明商标与特定商品或服务之间的特定证明力、集体商标与特定组织之间的特定联结关系弱化，使得证明商标与集体商标应有的功能和效用消失，商标所蕴含的商业价值殆尽。综上，假冒证明商标和集体商标的行为本质上依旧是一种“搭便车”的攀附手段，行为人利用知名商标累积的商誉以及消费者的积极评价，将自己提供的商品或服务联结于他人具有专用权的特定商业标识，可以大幅度减少经营成本，获取高额利润，极大地侵犯了商标注册人的专用权、不知情消费者的合法权益同时也破坏了国家的商标管理制度，具有严重的法益侵害性。

刑法谦抑性检验

如前所述，虽然刑法的目的与任务是保护法益，但这并不意味着对任何侵犯法益的行为都必须规定或者认定为犯罪。也就是说，必须采取谦抑的法益保护原则。但是随着风险社会的来临，我国已经不能像国外和过去那样强调刑法的谦抑性，国家必须“借助刑法的惩罚机制而对风险社会中的安全问题做出必要的应对”。就假冒注册商标罪来说，刑法的谦抑精神制约着其犯罪对象的范围，亦即本罪的犯罪对象选择要符合刑法的谦抑性。然而本文认为，将假冒证明商标、集体商标的行为纳为本罪的犯罪对象不违法刑法谦抑性。首先，此种做法并不会导致刑法处罚范围的肆意扩张。张明楷教授指出，“刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围，要根据现实必要性作出判断。换言之，刑法的处罚范围应当是越合理越好，而不是越窄越好，否则就可以说没有刑法最好，但这是幻想。”在这个知识经济快速发展的时代，对商标权侵犯的行为日趋严重。在商标权民事保护制度不断完善的立法背景之下，刑法关于商标权犯罪的规定也应当与时俱进。再者，从预防性刑法观出发，将证明商标、集体商标作为假冒注册商标罪的犯罪对象亦属合理。如果动用刑罚能够起到预防或抑制某种行为的作用，那么用刑法加以规制这种行为就不违法刑法谦抑性原则。虽然假冒证明商标、集体商标的行为在我国还很少见，但通过发挥刑法的指引作用向国民告知这种行为的不可为性，会降低未来社会出现严重损害该两种注册商标权的犯罪行为之可能性，完成“全球风险社会与网络社会交替交织下孕育的刑法积极预防风险之时代任务”。

二、比较法与司法实践

比较法

从国外立法来看，将证明商标、集体商标纳入刑法的保护范围具有一定的普遍性。目前，世界上有美国、法国、英国、西班牙等20多个国家对集体商标、证明商标的注册和保护作了法律规定。以法国为例，法国知识产权法典对于侵犯商标权犯罪的几个罪名中都涉及对证明商标和集体商标的保护，具体有侵犯注册商标犯罪、侵犯集体证明商标、工会商标犯罪。英国商标法也规定，可以在英国注册的商标有商品商标、集体商标、系列商标、证明商标，上述商标均受到商标法和刑法的保护。德国刑法规定的对商品的虚假说明罪，“对商品的原产地、质量或价格因故意或过失的说明”这一罪状描述也突出了对证明商标的保护。另外，保护知识产权的国际条约《trips协定》（以下简称“协定”）第15、第61条分别规定了商标的定义、注册条件以及假冒商标的刑事救济措施。协定规定的是知识产权的最低保护标准，这意味着各成员国在其法律中对知识产权实施的保护只能更广泛，而不能小于其规定的义务范围。我国作为协定的成员国，在制定国内法时应当遵守协定的原则以及承诺履行的国际义务。在协定并未对证明商标、集体商标作特殊规定的情况下，我国的刑法保护没有理由将这两类商标排除在保护范围之外。

司法处理意见

相较于社会现实而言，滞后性是所有法律的通病。在刑法理论界对假冒注册商标罪的犯罪对象存在争议、且未有有权解释对此问题予以明确之时，司法实践中已出现了假冒证明商标和集体商标的刑事案件。在2013年上海知识产权十大典型案件之一的刘某假冒“ul”“ru图形”证明商标案中，辩护人以证明商标不属于假冒注册商标罪的犯罪对象为由进行辩护，但法院在判决理由中对此问题的回应语焉不详，只是通过简单的一句“本案中的证明商标系经合法登记的注册商标，应受现行商标法及刑法的保护”，便径直对假冒“ul”“ru图形”商标标识的行为认定为假冒注册商标罪。在另一起山西省清徐县溢美源醋业有限公司假冒“镇江香（陈）醋”集体商标案中亦是如此，当时最高法院刑事审判第二庭以复函形式给出的处理意见中指出，商标标识中注明了自己的注册商标的同时，又使用了他人注册为集体商标的地理名称，可以认定为刑法规定的“相同的商标”，并由此认为山西省清徐县溢美源醋业有限公司实施假冒注册“镇江香（陈）醋”集体商标的行为应受到刑法的规制。

虽然两起案件最后均作入罪处理，并且根据笔者检索，大多假冒证明商标的公诉案件基本都是如此处理，但审理法院从未在裁判理由中正面回答证明商标、集体商标是否属于假冒注册商标罪的犯罪对象的问题。裁判文书普遍存在着侧重事实认定、说理论证不足的问题，裁判结果的说服性和可接受性不强。究其原因，笔者认为关键的一点是审判者在制作裁判文书时缺少对法律适用的解释。尤其是当生活事实的变迁导致某一刑法概念相较于立法之初逐渐伸展、扩张，再按照原先的含义去适用法律显然无法实现刑法正义之时，对刑法的解释更显重要，假冒注册商标罪的犯罪对象涵盖的注册商标类型即属于这一情况。刑法关乎公民的生杀予夺，尽管有罪结论是相同的，但对于处罚的理由、处罚轻重的理由到底为何同样需要精细处理，如此刑法方能发挥其作为行为规范之引导功能。下文将从刑法解释学出发，综合利用多种解释方法，论证证明商标、集体商标应当被包含在假冒注册商标罪规定的“注册商标”概念中，假冒证明商标、集体商标行为亦可构成假冒注册商标罪。

三、刑法解释学

罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。但犯罪现象是随着社会发展处于变动之中的，立法的有限性使得刑法不可能事无巨细地穷尽每一种犯罪行为。出于刑法典必须具备稳定性的要求，立法者也不可能动辄用修正案的形式开列新罪。为了实现刑法正义，尽可能减少和避免刑法的漏洞，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑法的行为合理地解释为犯罪。为了恪守罪刑法定主义要求的权力制衡和人权保障之价值底蕴，在解释方法的选择上，应以体现形式理性的文义解释为主。在得出假冒注册商标罪的犯罪对象包括证明商标和集体商标的结论后，辅之以目的解释与体系解释进行印证与检验。

文义解释

文义是所有解释的出发点。文义解释是其他解释方法的前奏，法律人不能径行跨越文义方法而直接进入目的解释或价值衡量。文义解释着眼于法条用语，同时考虑语法、标点符号、用语顺序的含义，要求解释结论不能超过语义的最大射程。根据刑法第213条“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”罪状之描述，判断该罪的行为模式是否排斥假冒证明商标、集体商标首先需要厘清商标法中规定的不同种类注册商标的内涵以及相互间的关系问题。有论者认为商标法第三条将四种商标并行排列，“依照立法技术和逻辑推断，四者之间没有隶属关系……有关注册商品商标的刑法制度不适用于证明商标。”笔者不赞同此种观点。不同于修正案（十一）出台以前有论者将“商品”解释为包括服务在内的观点，或许有类推解释之嫌。现立法已经填补了这一漏洞，实现了刑法对商品商标和服务商标的同等保护。而证明商标、集体商标与商品商标、服务商标之间并非并列关系，而是隐藏在不同分类标准下的包容关系。“商标是在法律保护框架下的独特财产，反映了一种特殊的利益关系，但这种关系需要将商标和商品（或者服务）相联系才能实现。”简单来说，一个商标注册在商品上它就是商品商标，注册在服务上就是服务商标。证明商标和集体商标也是如此。事实上，在商标申请程序中，申请人在填写《商标注册申请书》时，除需写明商品或服务的类别和名称外，还需在表格“商标种类”一栏中勾选“一般商标”“集体商标”或“证明商标”，这说明商品商标和服务商标可以再被划分为一般商标、集体商标和证明商标。可见，证明商标和集体只是对具有特殊功能的商品商标或服务商标的再区分。一个证明商标、集体商标首先是商品商标或者服务商标，其次表明其核定使用的商品或服务具有某种特定品质、来源于特定组织。因此从文义解释来看，证明商标集体商标并未超出“同一种商品、服务上的注册商标”的最大射程，将其归入假冒注册商标罪的犯罪对象没有违反罪刑法定原则。

目的解释

不可否认文义解释起着决定性作用，但依然需要其他解释方法来印证和检验解释结论。如前所述，刑法的目的是保护法益，而目的解释是与法益保护及处罚必要性联系最密切的一种解释方法，甚至被实质解释论者奉为“解释方法之桂冠”。笔者赞同目的解释在刑法解释中的重要性，但不认为其与其他解释方法之间存在统摄与被统摄的位阶关系。正如周光权教授所言，“客观目的解释仅在目的性缩限时具有绝对优先性，主观目的解释仅在提供不处罚的立法资料时具有特殊价值。”在讨论假冒注册商标罪的犯罪对象范围这一问题时，在文义解释已经得出结论的情况下，若无法通过目的性限缩将证明商标集体商标排除于规范保护目的之外，那么目的解释就只能起到补足和校验作用。要想获取某一法条的目的渊源，可以从规范发生史的角度入手进行历史解释。笔者经查阅商标权立法保护的历史沿革后发现，在前置法上，商标立法的价值取向经历了由商标工具主义向商标保护主义的转变。〔30〕刑事保护亦是如此，1997年刑法扩大了商标侵权的刑事法规制范围和犯罪主体的适格范围，现修正案（十一）又将服务商标纳为犯罪对象，进一步周延了打击商标犯罪的法网。再结合前述该罪的犯罪客体可知，行为人只要假冒了他人的注册商标，就会对他人的注册商标专用权、消费者的合法权益以及国家对商标的管理秩序造成危害，而无论这种注册商标的类型。也即，假冒注册商标罪只关注商标注册与否而不考虑注册商标的类型。如果这一点在修正案（十一）之前尚有争议的话，那么在其明文将服务商标纳入刑法之后，这一问题便迎刃而解。说到底商标只是一个承载商誉的符号，它必须依附于一定的商品和服务而存在。所以假冒注册商标罪所要保护的从来都不仅仅是某个注册商标本身，而是注册商标的合法使用。当假冒证明商标集体商标的行为必然会打破这种合法使用的状态，因此不可能通过目的性限缩而排除于商标犯罪的犯罪圈之外。相反，在法律规范创建急剧更新的转型时期，立法与司法层面对于合理规制商标犯罪的诉求激增，商标权的刑事法保护“应依商标法的规定来确定和调整，而不能机械地理解为以刑法制定时的注册商标的范围来认定假冒注册商标罪的调整对象。”

体系解释

文义解释用语义的最大射程和国民预测可能性两大标准划定了解释边界，目的解释从法益保护的实质出发补强了文义解释得出的结论，但“功能主义刑法解释在方法论上还涉及融贯性与合目的性的相互制约，因此有必要进一步借助体系性的思考，来约束与防止基于功能性考虑而可能引发的刑罚权的过度扩张。”体系解释的基本要求是融贯性，分为刑法内部的融贯性和刑法与其他部门法之间的融贯性。具体而言，前者就是参照其他概念、其他条款、其他章节，考察解释结论置于其中时是否与之相矛盾，是否引起整个刑法体系的矛盾。后者则涉及刑法与其他部门法之间的协调与衔接问题，要求最终的解释结论不会破坏整个法秩序的统一。首先，在刑法内部，有关商标的犯罪分别规定在刑法第213、214和215条。在承认证明商标、集体商标与普通商品商标或服务商标存在概念上的重合交叉关系之前提下，通过比较法条的罪状表述可知，214条“销售明知是假冒注册商标的商品”、215条“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”均未将证明商标、集体商标排除在外。其次，在刑法与外部法的协调上，根据2001年修改后的商标法第三条、2003年4月17日国家工商总局颁布的《集体商标、证明商标注册和管理办法》不难发现，前置法对各种注册商标采取无差别保护。假冒证明商标、集体商标的行为无疑是违反商标法的行为，若否定将此种行为入罪的话，等于默认证明商标不属于注册商标，这种结论显然是前后矛盾的，并且会导致刑法和前置法之间的处罚无法衔接。

结语

在修正案（十一）出台以前，刑法理论界对假冒注册商标罪犯罪对象的探讨主要集中在是否包括服务商标的问题上。在这一问题尚未形成统一结论时，讨论犯罪对象是否包括证明商标和集体商标是不现实的，这也是鲜有刑法学者将关注重点放在这两类商标上的原因。但现修正案（十一）已明确将服务商标纳入该罪保护范围，之前所有关于假冒服务商标是否能够构成该罪的问题全部有了定论，当下假冒证明商标和集体商标是否可用该罪进行评价已然成为亟待回答的新问题。证明商标、集体商标既与普通商标有共性，也有其独特的价值和功能，假冒这两类商标同样侵害了该罪保护的法益，具有刑事可罚性。而后立足于刑法解释学，通过综合运用文义解释、目的解释以及体系解释的方法，在不违背罪刑法定原则的前提下，完全能够将这两类商标纳入假冒注册商标罪的保护范围，得出假冒证明商标、集体商标亦可构成假冒注册商标罪的结论。